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Subsanación de la omisión del depósito para recurrir


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Subsanación de la omisión 
del depósito para recurrir
JULIÁN 
CABALLERO 
AGUADO
Procurador
Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 9 de septiembre de 2010, dictada bajo ponencia de la magistrada 
Arabela García Espina, que interpreta como 
correcta la constitución del depósito  
para recurrir tras haber sido requerida la 
recurrente para subsanar su omisión al tiempo 
de la interposición de recurso.
L
A parte recurrida solicitaba la 
inadmisión del recurso de apelación 
por haberse constituido el depósito 
fuera de plazo, alegándose que la par­
te apelante no ingresó el importe del 
depósito en la cuenta de consigna­
ciones del juzgado dentro del plazo 
establecido para preparar el recurso de 
apelación como exige la disposición 
adicional decimoquinta que la Ley 
 Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre 
añadió a la LOPJ, pues realizó el ingre­
so dentro de los dos días concedidos 
por providencia dictada por el juzga­ 
do para subsanar la constitución del 
depósito. 
Entendía que el plazo de dos días 
concedido por la providencia lo era 
para acreditar que el ingreso del depó­
sito se llevó a efecto dentro del plazo 
establecido para preparar el recurso de 
apelación, pero en modo alguno po­ 
día hacerse con posterioridad a dicho 
momento procesal ni dentro del plazo 
de dos días que se daba en la provi­
dencia, ya que alegaba que es un pla­
zo dado exclusivamente para la acre­
ditación del ingreso en su momento.
La Sección de la Audiencia burga­
lesa no comparte la interpretación que 
la recurrida da a la citada disposición 
adicional, y recuerda que en el nº 7 de 
la misma se dice: “No se admitirá a 
trámite ningún recurso cuyo depósito 
no esté constituido. Si el recurrente 
hubiera incurrido en defecto, omisión 
o error en la constitución del depó­
sito, se concederá a la parte el plazo 
de dos días para la subsanación del 
defecto, con aportación en su caso de 
documentación acreditativa. De no 
efectuarlo, se dictará auto que ponga 
fin al trámite del recurso, o que inad­
mita la demanda, quedando firme la 
resolución impugnada”. 
Continúa la sentencia  diciéndonos 
que no hay duda de que, dado el te­
nor de lo dispuesto en el nº 6 de la 
disposición adicional aludida, “la ad­
misión del recurso precisará que, al 
interponerse el mismo si se trata de 
resoluciones interlocutorias, a la pre­
sentación del recurso de queja, al pre­ 
sentar la demanda de rescisión de sen­
tencia firme en la rebeldía y revisión, 
o al anunciarse o prepararse el mismo 
en los demás casos, se haya consigna­
do en la oportuna entidad de crédito 
y en la “Cuenta de Depósitos y Con­
signaciones” abierta a nombre del juz­
gado o del tribunal la cantidad objeto 
de depósito, lo que deberá ser acredi­
tado”; el plazo en que debe procederse 
a la consignación del depósito en el 
recurso de apelación, es el plazo de 
preparación del recurso.
Ahora bien, teniendo en cuenta 
los términos del nº 7 de la misma dis­
posición, el plazo de dos días para la 
subsanación que obligatoriamente se 
ha de conceder, se entiende que lo 
es para subsanar tanto el “defecto” 
como la “omisión” o el “error” en la 
constitución del depósito. Por tanto, 
habiendo procedido la parte recurrente 
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a ingresar el importe del depósito (50 €) en 
la Cuenta de Depósitos y Consignaciones 
dentro de los días que se le concedió por 
providencia para subsanación, a pesar de 
haber transcurrido el plazo de preparación 
del recurso, se ha de considerar cumplida 
la nueva exigencia legal, pues aunque no 
se hizo en el plazo inicialmente previsto 
sí se hizo en el plazo legalmente fijado para 
la subsanación de la “omisión” en la cons­
titución del depósito en que había incurri­ 
do el recurrente. q “El plazo de dos días para la subsanación  que obligatoriamente se ha de conceder,  se ha de entender lo es para subsanar tanto  el “defecto” como la “omisión” o el “error”  en la constitución del depósito
Tanto el defecto o error como 
la omisión del depósito para 
recurrir son subsanables
Auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 
de fecha 26 de abril de 2010, con 
ponencia del magistrado Enrique 
Anglada Fors, que resuelve un 
recurso de queja formulado contra 
un auto de la Sección 1ª de la 
Audiencia Provincial de Girona 
por el que se había denegado 
la preparación de recurso de 
casación contra una sentencia 
suya, por la no constitución por 
la parte recurrente del depósito a 
que hace referencia la disposición 
adicional decimoquinta de  
la Ley Orgánica 1/2009,  
de 3 de noviembre. 
N
OS dice la resolución comentada que, si bien es 
cierto que el número 7 de dicha disposición expresa: “No 
se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté 
constituido”, seguidamente la propia norma incluye la posi­
bilidad de subsanación, al indicar: “Si el recurrente hubiere 
incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del 
depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para 
la subsanación del defecto…”. La Sección de la Audien cia 
Provincial de Girona interpretó tal normativa en un sentido 
estricto al señalar que: “Dicha exigencia no es un mero re­ 
quisito formal susceptible de subsanación, sino una exigen­
cia insoslayable para admitirlo a trámite. Y sólo los defec­
tos, omisiones y errores en la constitución, son susceptibles 
de subsanación en el plazo de dos días, pero no la subsa­
nación de la constitución del depósito con posterioridad”. 
Tal criterio no es compartido por el Tribunal Superior 
de Justicia, al indicar que no estamos en presencia de un 
acto de consignación, sino ante un mero depósito y por 
resultar claro que el legislador, siguiendo el principio pro 
accione y pro recurso, ha introducido la posibilidad de sub­
sanar la no constitución del referido depósito, al recoger de 
forma expresa la eventualidad no sólo del defecto o error, 
sino también la omisión en la constitución del depósito, 
debiéndose conceder a la parte en cualquiera de los tres 
supuestos contemplados en la norma un plazo de dos 
días para subsanarlo. Y para el caso de que no realizara la 
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A
Notificación por LexNet  
al día siguiente a la fecha 
de recepción
uto de la Sección Primera 
de la Audiencia Provincial 
de La Rioja de fecha 9 de 
julio de 2010, dictado bajo 
ponencia del magistrado 
José Luis Díaz Roldán, 
por el que se estima un 
recurso de apelación 
con revocación de la 
resolución recurrida que 
no había tenido en cuenta 
que las notificaciones 
realizadas a través de 
LexNet se entienden por 
realizados al día siguiente 
a la fecha de recepción.
P
OR un juzgado de instruc­
ción se había acordado la inadmi­
sión de un recurso de reforma por 
su interposición fuera del plazo 
legalmente, y en la misma resolu­
ción se concedió un plazo de cin­
co días para que se formulasen 
alegaciones y, en su caso, aporta­
sen documentos justificativos de 
sus peticiones. Sin embargo, la par­ 
te apelante interpuso contra dicha 
resolución recurso de reforma y 
promovió incidente de nulidad de 
actuaciones, sin que llegase a pre­
sentar el escrito de alegaciones al 
que se refiere el auto recurrido.
Es manifiesto que contra el 
auto resolutorio de un recurso de 
reforma solamente cabe recurso de 
apelación, pero nunca un nuevo 
recurso de reforma, y asimismo es 
evidente que por mandato expre­
so del artículo 240.1 de la LOPJ la 
nulidad de pleno derecho y los de­
fectos de forma en los actos pro­
cesales que impliquen ausencia de 
los requisitos indispensables para 
alcanzar su fin o determinen efec­
tiva indefensión, se harán valer por 
medio los recursos legalmente es­
tablecidos contra la resolución de 
que se trate.
Por consiguiente, para comba­
tir el auto la parte apelante no po­
día interponer recurso de reforma 
ni promover un incidente de nu­
lidad de actuaciones, sino que la 
vía para atacar dicha resolución era 
el recurso de apelación. Pero tanto 
en el escrito de recurso de reforma 
como en el escrito promoviendo 
el incidente de nulidad actuacio­
nes, indebidamente formulados, 
la parte exponía las razones de 
subsanación en dicho plazo, es 
cuando procedería la inadmisión 
a trámite del recurso formulado, 
como indica el párrafo tercero 
del mismo número 7 de la dis­
posición adicional decimoquin­ 
ta de la LO 1/2009, de 3 de no­
viembre: “De no efectuarlo, se 
dictará auto que ponga fin al trá­
mite del recurso, o que inadmita 
la demanda, quedando firme la 
resolución impugnada”. 
Sentado lo anterior el Tribu­
nal Superior de Justicia de Cata­
luña procede a reponer el auto 
de la Audiencia declarando que 
habrá de concedérsele al recu­
rrente en casación el plazo de 
dos días para que pueda sub­
sanar la omisión respecto a la 
constitución del depósito, y si 
así lo hiciere el Tribunal deberá 
entonces examinar si el escrito 
de preparación reúne o no las 
prescripciones legales y pronun­
ciarse nuevamente acerca de la 
admisión o no a trámite de di­
cho recurso. q
“El legislador ha introducido  la posibilidad de subsanar la no constitución del referido depósito, al recoger de forma expresa la eventualidad no sólo del defecto o error, sino también la omisión 
en la constitución del depósito
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“Los actos de comunicación que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los colegios de procuradores se tienen por realizados al día siguiente a la fecha de recepción
su disconformidad con la inadmi­
sión del recurso de reforma, escri­
tos que la Audiencia ha entendido 
que contienen aquellas alegaciones 
y que consisten en un defectuoso 
cómputo del plazo de tres días para 
la interposición del recurso. 
El auto del juzgado de instruc­
ción recurrido se había notificado 
mediante el sistema de LexNet a la 
procuradora del recurrente el día 11 
de febrero de 2010, quien interpu­
so contra dicha resolución recurso 
de reforma el día 18 febrero 2010 
mediante escrito presentado a las 
14:15 horas. El juez a quo inicia el 
cómputo del plazo de tres días para 
la interposición de recurso de refor­
ma, previsto en el artículo 211 de la 
Ley de Enjuiciamiento Criminal, al 
día siguiente de la constancia de la 
recepción de la notificación, es decir, 
el viernes día 12, y siendo inhábiles 
el sábado día 13 y el domingo día 14, 
continúa el cómputo el lunes día 15 
y martes día 16, plazo que prorroga 
hasta las 15 horas del día 17 –Art. 135 
uno de la LEC–, por lo que estima que 
el día 17 de febrero terminaba el expre­
sado plazo de tres días.
La Audiencia Provincial de la Rioja 
entiende que el cómputo del plazo de 
tres días así realizado no se considera 
ajustado a Derecho, toda vez que con­
forme al Art. 151.2 de la LEC, redactado 
conforme a lo dispuesto a la disposi­
ción final sexta de la Ley 41/2007, de 7 
diciembre, “los actos de comunicación 
(…) que se practiquen a través de los 
servicios de notificaciones organizados 
por los colegios de procuradores, se 
tendrán por realizados al día siguiente 
a la fecha de recepción que conste en 
la diligencia o en el resguardo acredita­
tivo de su recepción cuando el acto de 
comunicación se haya efectuado por 
los medios y con los requisitos que 
establece el apartado primero del ar­
tículo 162 de esta ley”. Y el Art. 162.1 
de la LEC prevé la posibilidad de reali­ 
zar los actos de comunicaciones me­
diante medios electrónicos, telemáti­ 
cos infotelecomunicaciones o de otra 
clase semejante.
Continúa el auto que “en el supues­
to enjuiciado la notificación se realizó a 
la procuradora del recurrente mediante 
el sistema de LexNet, por lo que en 
aplicación de los preceptos señalados 
la notificación a la procuradora de la 
parte recurrente debe entenderse rea­
lizada el día 11 febrero, por lo que en 
aplicación del artículo 133 de la LEC el 
cómputo del plazo de tres días para la 
interposición del recurso de reforma 
contra el expresado auto se iniciaría 
al día siguiente a aquél en que se hu­
biere efectuado el acto de comunica­
ción, es decir, habiéndose efectuado 
la notificación el día 11 febrero, el pla­ 
zo de tres días se iniciaría el día 13 fe­ 
brero, pero siendo dicho día y el si­
guiente inhábiles –sábado y domingo, 
Palacio de Justicia de La Rioja.
artículo 182.1 LOPJ– el plazo comen­ 
zó a correr el día 15 de febrero, conclu­
yendo el día 18 febrero a las 15 horas. 
Por consiguiente, al haberse interpues­
to el recurso de reforma el día 18 febre­ 
ro a las 14:15 horas, debe entenderse 
que su interposición se hizo dentro del 
plazo de los tres días legalmente pre­ 
visto y que por consiguiente es inco­
rrecta su inadmisión por extemporá­
neo, al haber iniciado el cómputo del 
plazo de los tres días al día siguiente 
de la fecha de constancia de la notifica­
ción y no a los dos días siguientes, tal 
y como interpreta esta Sala que debe 
hacerse”. q

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