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El testamento, la filiación adoptiva y la aplicación inter privatos de los Derechos Fundamentales Transcripciones

El testamento, la filiación adoptiva 
y la aplicación inter privatos de los 
Derechos Fundamentales 
 
Margarita Herrero Oviedo 
Facultad de Derecho 
Universidad de Santiago de Compostela 
BARCELONA, ABRIL 2012 
 
InDret 
REVISTA PARA    WWW. INDRET.COM 
EL ANÁLISIS DEL DERECHO 
 
InDret 2/2012 Margarita Herrero Oviedo 
 
3 
 
Abstract∗
 
 
El contenido de la STC, 1ª, 27.04.10 (RJ 9/2010; MP: Javier Delgado Barrio) manteniendo que los 
Tribunales inferiores habían incurrido en violación del principio de igualdad al interpretar una cláusula 
testamentaria a favor únicamente de los hijos biológicos en perjuicio de los adoptivos es el punto de partida 
de este artículo. 
 
Por un lado, se trata de poner de manifiesto que el litigio carecía de contenido constitucional puesto que la 
igualdad entre hijos biológicos y adoptivos procede de la ley y no de la Constitución; y por otro lado, al hilo 
de la Sentencia y su voto particular, se plantea si el derecho de libertad dispositiva mortis causa puede ser 
limitado por otros derechos fundamentales como el de igualdad. 
 
 
In Judgement of 27th April 2010 the Constitutional Spanish Court sustained that lower Courts, 
interpreting a testamentary clause that included only the biological offspring, had committed a break of the 
principle of equality.  
 
This article tries, on the one hand, to demonstrate that the issue lacks constitutional relevance, as the 
equality between biological and adoptive offspring is a legal requirement yet not a constitucional one. On 
the other hand, it explores the question of whether testamentary freedom can be limited by other rights, and 
in particular, by the principle of equality 
 
Title: Wills, adoptions and inter privatos human rights effectiveness 
 
Palabras clave: interpretación testamentaria, integración, filiación legítima, filiación adoptiva, eficacia vertical, 
eficacia inter privatos, derecho fundamental, principio de igualdad, libertad de disposición mortis causa 
Keywords: will interpretation, legitimate filiation, adoptive filiation, vertical effectiveness, horizontal effectiveness, 
human rights, principie of equality, testamentary freedom 
 
                                                        
∗ El presente trabajo se enmarca en la ejecución del Proyecto de Investigación (ref. DER2010-15162, subprograma 
JURI), subvencionado por el Ministerio de Ciencia e Innovación y el FEDER. Cuenta también con una Ayuda del 
Programa de consolidación y estructuración de unidades de investigación competitivas subvencionado por la 
Consellería de Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia y el FEDER. 
InDret 2/2012 Margarita Herrero Oviedo 
 
 4 
 
Sumario 
 
1. Introducción 
2. Hechos desencadenantes del litigio y justificación de la admisión del recurso de 
amparo 
3. Cuestiones en torno a la interpretación de la cláusula testamentaria 
3.1. Momento y necesidad de interpretación 
3.2. Parámetros interpretativos e interpretación integradora 
3.3. El parámetro de la legalidad vigente 
4. Libertad de testar y derechos fundamentales 
5. Recapitulación y conclusiones 
6. Bibliografía 
7. Tabla de jurisprudencia citada 
InDret 2/2012 Margarita Herrero Oviedo 
 
 5 
1. Introducción 
 
El contenido de la STC, 1ª, 27.04.10 (RJ 9/2010; MP: Javier Delgado Barrio) cuyo eje principal gira 
en torno a si la interpretación de una disposición testamentaria viola o no el constitucional 
principio de igualdad, permite plantearse, por un lado, y ciñéndonos a un análisis del supuesto 
de hecho que da lugar a la controversia, cuestiones referidas a la interpretación del testamento y, 
por otro lado, ya al hilo del caso litigioso, la admisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico de 
cláusulas testamentarias de sesgo discriminatorio. 
 
Por todo ello, tras señalar cuáles son los hechos que provocan pleito, se intenta poner de relieve 
cómo realmente el litigio hubiera podido ser resuelto exclusivamente sobre la base de criterios 
hermenéuticos siendo innecesaria la intervención del Alto Tribunal por carecer el asunto de 
sustancia constitucional, si bien, en última instancia y a pesar de los diferentes argumentos 
jurídicos empleados, las consecuencias prácticas a las que se llega en este trabajo son similares a 
las que se derivan de la Sentencia que sirve de punto de arranque (reconocimiento de derechos 
sucesorios a los descendientes “adoptivos” del testador). 
 
Además, el caso de autos sirve de excusa para plantearse los límites, si los hay, de la libertad 
dispositiva mortis causa, y por ello se traen a colación las tesis relativas a la posible eficacia inter 
privatos de los derechos fundamentales tratando de aplicarlas a los casos en los que se plantea un 
conflicto entre el derecho de disposición mortis causa y el principio de igualdad. Teniendo en 
cuenta las peculiaridades que se predican del derecho de disposición del testador, la conclusión a 
la que se llega consiste en que no cabe a priori considerar al principio de igualdad como un límite 
a esa libertad. 
 
 
2. Hechos desencadenantes del litigio y justificación de la admisión del recurso de 
amparo 
 
En la STC, 1ª, 27.04.10 (RJ 9/2010; MP: Javier Delgado Barrio) se estima un recurso de amparo 
interpuesto por unas hermanas que sostenían que el TSJ de Cataluña había violado el derecho de 
igualdad del art. 14 CE (y también el art. 39.2 CE) al interpretar literalmente la cláusula 
testamentaria que había dado origen al conflicto1
 
.  
El testamento en cuestión, elaborado en 1927 y abierto en el año 1945, establecía, en relación a la 
parte de libre disposición, una sustitución fideicomisaria si sine liberis decesserit conforme a la cual 
                                                        
1 El TC remarca esta circunstancia para hacer con ello posible el recurso de amparo puesto que éste sólo cabe 
frente a “disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las 
Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de 
sus funcionarios o agentes” (art. 41.2 LOTC). Según DE VERDA Y BEAMONTE (2011, p. 869), el TC, ante la 
imposibilidad de controlar directamente la constitucionalidad de los actos privados, ha acudido “al expediente de 
buscar un poder público al que imputar la violación de un derecho fundamental”. 
 
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 6 
el causante instituía heredero al primero de sus hijos quien, si no tuviera hijos, únicamente podría 
disponer de una determinada cantidad monetaria, pasando el resto al siguiente hijo del testador, 
fideicomisario, con la misma limitación dispositiva; todo ello con la advertencia de que, si uno de 
los potenciales llamados como fideicomisarios premuriera a su antecesor inmediato dejando hijos 
legítimos, éstos, llegado el caso, se convertirían en herederos. 
 
Fallecido el primer instituido en 1997 sin descendencia, el siguiente llamado había premuerto a 
éste en 1995, pero tenía dos hijas adoptivas que son las hermanas que reclaman el caudal relicto. 
Sin embargo, el tío de éstas, que sería el tercer llamado de no existir descendencia del premuerto, 
sostiene que aquellas no cumplen el requisito de filiación legítima establecido en el testamento y 
por tanto es él quien ostenta los derechos hereditarios tras la muerte del primer instituido. 
 
Las hermanas interponen demanda de juicio declarativo solicitando que los bienes sobre los que 
recae la sustitución sean declarados de su propiedad, demanda que es desestimada tanto en 
primera como en segunda instancia; igual suerte corre el recurso de casación interpuesto ante el 
TSJ de Cataluña, que ratifica la sentencia de instancia. Frente a esta última resolución judicial se 
interpone un recurso de amparo por violación del principio de igualdad del art. 14 CE y del 
principio de igualdad de los hijos ante la Ley del art. 39.2 CE. El TC estima la demanda de 
amparo por entender que, tanto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como 
las de los Tribunales inferiores, han dispensado un trato discriminatorio a las demandadas al 
interpretar la cláusula testamentaria origen del litigio. No obstante, la resolución judicial va 
acompañada de un voto particular que sostiene básicamente que la libertad de disposición del 
testador no debe verse constreñida en ningún caso por el principio de igualdad del art. 14 CE2
 
. 
Para analizar la conclusión a la que llega el Tribunal Constitucional hay que tener presente el 
peso que en ella ha podido tener la STEDH Caso Pla&Puncernau vs. Andorra, 03.05.11, extremo 
que es resaltado por el Magistrado discrepante en su voto particular.  
 
En el caso enjuiciado por el Tribunal de Estrasburgo, la cláusula testamentaria desencadenante 
del litigio consistía también en el establecimiento de una sustitución fideicomisaria que imponía 
que los hijos o descendientes fideicomisarios procedieran de un matrimonio legítimo y canónico. El 
problema se planteó cuando el fiduciario adoptó dos niños, puesto que según la interpretación 
que se hiciera de la disposición podría concluirse que quedaban descartados como sustitutos. 
Cuando el caso llegó ante el TSJ de Andorra éste interpretó la cláusula a la luz de los principios 
imperantes en la época de redacción del testamento y excluyó a los hijos adoptivos de la 
consideración de herederos y por ello esta Sentencia fue impugnada ante el Tribunal 
Constitucional andorrano, que inadmitió igualmente el recurso; posteriormente, por mor de esta 
última Sentencia, se interpuso una demanda contra el Principado de Andorra ante el TEDH. El 
Tribunal de Estrasburgo arguyó que de la cláusula testamentaria se deducía claramente, sin 
necesidad de interpretación alguna, que los hijos adoptivos podían llegar a ser sustitutos, de tal 
                                                        
2 LASARTE ÁLVAREZ (2011, p. 214) critica esta postura del Tribunal Constitucional y se muestra de acuerdo con el 
contenido del voto particular del Magistrado Rodríguez-Zapata Pérez.  
 
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 7 
forma que los órganos judiciales andorranos, al interpretar la disposición, se habían extralimitado 
provocando además con ello una distinción discriminatoria que violaba el Convenio (hay que 
advertir que el fallo viene acompañado de los pareceres disidentes de dos jueces del Tribunal que 
entran a opinar, entre otros extremos, sobre la eficacia inter privatos de los derechos 
fundamentales). Consecuente con este razonamiento el Tribunal Europeo estimó que las hijas 
adoptivas habían sido discriminadas por el Tribunal andorrano dejando que fuera el Gobierno 
quien determinara cómo reparar el daño causado3
 
. 
En definitiva, se puede señalar que el principal argumento del Tribunal Europeo que sirve de 
apoyo a su Sentencia está en que la cláusula no requería de interpretación alguna pues 
únicamente exigía que los descendientes lo fueran de matrimonio legítimo y canónico4, por tanto, 
no aludía para nada a los tipos de filiación5. Por tanto, estamos de acuerdo con este alegato; sin 
embargo, el Tribunal continúa señalando, que en el caso de haber sido necesaria la interpretación 
ésta hubiera debido hacerse conforme al Derecho vigente en el momento en que se lleva a cabo la 
interpretación incluida la Convención de los derechos humanos (tesis que en última instancia le 
lleva a considerar los derechos fundamentales como límites a la libertad dispositiva del causante). 
Y es en este punto (además de otros que no vienen al caso) donde la Sentencia6
 
 es criticable: 
efectivamente, esta resolución parece olvidar que para interpretar el testamento el criterio 
prioritario es la búsqueda de la voluntad del testador, de tal forma que si esta voluntad es clara, 
aunque viole el derecho de igualdad contenido en la Convención, debe mantenerse. Otra cosa 
será, como veremos que sucede en la Sentencia del Tribunal Constitucional que sirve de base a 
este trabajo, que no sea posible interpretar la voluntad del testador porque la literalidad y los 
criterios interpretativos resultan insuficientes para encuadrar en ellos los hechos litigiosos.  
El hecho de que nuestro Tribunal Constitucional tenga en cuenta aquella Sentencia del Tribunal 
de Estrasburgo no es por si criticable7
                                                        
3 ARROYO I AMAYUELAS Y BONDIA GARCÍA (2004, pp. 7 y ss.) se muestran muy críticos con esta Sentencia del 
Tribunal Europeo pues entienden que desconoce las reglas de interpretación de los testamentos y contempla la 
aplicación directa de los derechos fundamentales entre los particulares, siendo ésta una doctrina no 
unánimemente admitida. 
, pero lo que no cabe es que esta consideración le lleve 
indefectiblemente a adoptar el mismo resultado, puesto que no son casos similares que deban 
 
4 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (2010, pp. 11-15) relacionando esta STEDH con la STC, 1ª, 27.04.10 (RJ 9/2010; MP: 
Javier Delgado Barrio) pone de relieve que no es lo mismo la legitimidad del matrimonio que la de la filiación, sin 
embargo, hay que reconocer que sólo será legítima la filiación nacida de legítimo matrimonio, luego en relación a 
la dualidad hijos legítimos/ilegítimos no hay diferencia práctica. 
 
5 Este tenor literal permite defender más sólidamente que la descendencia adoptiva había de entenderse incluida 
en la cláusula testamentaria, puesto que no es la filiación la que aparece afectada por condición alguna. 
 
6 Parte de esta doctrina ha sido utilizada en la reciente STEDH Caso Negrepontis-Giannisis vs. Grecia, 03.05.11. 
 
7 No se puede olvidar que España suscribió el Convenio Europeo de Derechos Humanos y por tanto no es 
totalmente inmune a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 
 
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 8 
recibir una solución semejante y por esta razón debió buscar un final del litigio ad hoc. 
 
Llegados a este punto, antes de continuar y dado que se trata de categorías que se utilizarán a lo 
largo de este trabajo, haciendo un inciso, conviene explicar cuáles son las posibilidades que se 
manejan en relación a la eficacia de los derechos fundamentales respecto a los particulares. 
Suelen plantearse dos variantes: la de la denominada eficacia mediata o indirecta, que exige que 
sea el legislador o el Juez quien desarrolle y concrete dicha eficacia (con lo que transitaríamos a 
una eficacia vertical), y por otro lado, la de la denominada eficacia inmediata o directa 
(Unmittelbare Drittwirkung), que aboga por un plena eficacia horizontal o entre particulares de los 
derechos fundamentales, sin necesidad de desarrollo o intervención posterior alguna por parte de 
los poderes públicos8
 
. 
Hecho este paréntesis y volviendo al caso español, interesa destacar que el Tribunal 
Constitucional al tomar como punto de partida que, de existir vulneración de preceptos 
constitucionales, ésta procederá de la Sentencia del TSJ de Cataluña, ni siquiera entra a plantearse 
la directa aplicación inter privatos de los derechos fundamentales, y se mantiene en el plano 
indirecto de esta aplicación. Por tanto, de forma palmaria se señala que no es el proceder del 
testador el que es enjuiciado por el Tribunal Constitucional, sino que son los Tribunales los que, 
al interpretar las palabras del causante, podrían haber incurrido en una vulneración de la Carta 
Magna, siendo por tanto su actuación la que es objeto de valoración por parte del Constitucional 
(eficacia indirecta de los derechos fundamentales).  
  
En definitiva, con este planteamiento se desemboca en una aplicación vertical de los derechos 
fundamentales y por ello el Tribunal trae a colación toda la doctrina constitucional relativa a las 
hipótesis en las que la diferencia de trato por parte de los poderes públicos es admisible y no 
conlleva discriminación. No obstante, nos parece importante destacar que, a pesar de la 
rotundidad del art. 41.2 LOTC que señala que la violación del derecho fundamental para abrir la 
vía del recurso de amparo ha de proceder de los poderes públicos, el Tribunal Constitucional en 
sus Sentencias iniciales no siguió una tesis clara sobre la posibilidad de que también el conflicto 
entre particulares optase a la vía del amparo9
                                                        
8 Compartimos la apreciación que respecto a estas dos vertientes efectúa VENEGAS GRAU (2004, p. 225) cuando, tras 
analizar ambas, termina negando que exista una diferencia práctica entre ellas y afirma que “ante la cuestión de la 
eficacia de los derechos fundamentales, sólo hay dos respuestas: o se niega, o se admite”. GARCÍA RUBIO (2002, p. 
304 y 310) parece asumir un postura “ecléctica” en cuanto que considera que el criterio de la eficacia mediata 
“resulta inadecuado en ciertas circunstancias en las que, so pena de volver a un concepto no normativo de 
Constitución, no hay más remedio que afirmar la eficacia inmediata horizontal (...) sin intervención del 
legislador” y más tarde concluye alegando “que en principio será el legislador quien deba concretar cuándo esa 
libertad o autonomía debe ceder y en qué medida (...) el juez, por su parte, deberá cumplir el mandato del 
legislador (...), en último término, el Tribunal Constitucional (...) deberá limitarse a corregir el criterio establecido 
por la jurisprudencia ordinaria”. 
, sino que fue resultado de una evolución posterior 
 
9 En la STC 07.02.87 (RTC 18/1984; MP: Gómez Ferrer Morant) al hilo del contenido del art. 42.1 LOTC se llega a 
mantener que “no debe interpretarse (...) que sólo sea titular de los derechos fundamentales y libertades públicas 
en relación con los poderes públicos (...) sino que resulta que el recurso de amparo se configura como un remedio 
InDret 2/2012 Margarita Herrero Oviedo 
 
 9 
que acabó forjando una doctrina uniforme que exigía inexorablemente achacar al órgano judicial 
la violación del derecho fundamental10
 
.  
Ahora bien, la lectura de alguna de estas sentencias permite deducir que esta necesidad legal de 
que sea un poder público quien viole el derecho fundamental sirve al Constitucional de excusa 
para evitar pronunciarse sobre la espinosa cuestión de la eficacia inter privatos de los derechos 
fundamentales, sin embargo, un análisis detallado de esa jurisprudencia permite detectar una 
mayoritaria admisión de aquella eficacia, con algunas matizaciones11. Efectivamente, el Tribunal 
Constitucional recurre al subterfugio de entender que son los Tribunales ordinarios los que han 
vulnerado el derecho fundamental (eficacia indirecta o vertical) para poder amparar así esas 
situaciones en las que originaria y realmente es un particular el que conculca el derecho 
fundamental. Con este proceder (que sin duda alguna requiere una interpretación un tanto 
forzada del art. 41.2 LOTC puesto que de la literalidad de este precepto se deduce que tienen que 
ser los poderes públicos los que directamente violen el derecho) se trata de eludir el obstáculo que 
para la tesis de la aplicación horizontal de los derechos fundamentales supone el art. 41.2 LOTC 
12
 
.  
Pero más allá de estas cuestiones que a veces toman tintes puramente procesales, el caso permite 
plantear otros temas interesantes. En primer lugar, es necesario determinar en qué momento 
                                                                                                                                                                             
subsidiario de protección de los derechos y libertades fundamentales cuando los poderes públicos han violado tal 
deber” (FJ. 6º). 
 
10 Un pormenorizado análisis de esta evolución puede verse en el trabajo de BILBAO UBILLOS (1997, pp. 138 y ss.).  
GARCÍA RUBIO (2002, p. 300) detalla cómo es el “caso Lüth” enjuiciado en 1958 por el Tribunal Constitucional 
alemán, el germen de todo el debate generado en torno a la posibilidad de que los derechos fundamentales 
tengan eficacia horizontal. En este caso, y en otros posteriores, el Tribunal formuló la doctrina que entendía que 
los Tribunales ordinarios al interpretar y aplicar la normativa privada debían utilizar como parámetro el 
contenido de los derechos fundamentales, puesto que su onda expansiva rebasa el ámbito de lo estrictamente 
público. En consecuencia, la jurisprudencia alemana admite la eficacia inter privatos de los derechos 
fundamentales pero de forma indirecta. 
 
11 Como señala BILBAO UBILLOS (1997) pássim, el Tribunal Constitucional parte de la existencia de dos violaciones 
sucesivas del mismo derecho fundamental: la que realiza un particular, y aquella en la que incurre el 
correspondiente Tribunal al no poner remedio a esa violación; pero el Tribunal, al seguir esta doctrina, incurre en 
diversas incoherencias y contradicciones que son señaladas por el autor citado (ibidem, pp. 170 y ss.). 
 
12 En este precepto se partió de una concepción clásica de los derechos fundamentales caracterizados por ser 
derechos subjetivos únicamente exigibles frente a los poderes públicos. Hoy en día además, este muro también 
sirve para poner freno al aluvión de recursos de amparo que se interponen; de hecho, poner coto a este 
incremento es uno de los objetivos por los que se ha reformado el trámite de admisión del recurso de amparo 
regulado en la LOTC por la Ley Orgánica 6/2007, de 7 de mayo (BOE de 25 de mayo de 2007). Sin embargo, 
SARAZÁ JIMENA (2011, p. 337) pone de relieve cómo la modificación del art. 41.2 LOTC incluyendo entre las 
conductas objeto del recurso “las omisiones” de los poderes públicos “facilita la imputación de la vulneración del 
derecho fundamental al Juez que en su resolución ha omitido dar la protección solicitada al derecho fundamental 
en un litigio mantenido entre particulares”. 
 
InDret 2/2012 Margarita Herrero Oviedo 
 
 10 
debe interpretarse una cláusula testamentaria como es una sustitución fideicomisaria que se 
desenvuelve a lo largo de diversas etapas temporales: ¿debe interpretarse según los principios 
reinantes en la época en la que se elaboró el testamento? O, por el contrario, ¿es el momento de 
apertura del testamento el idóneo para su interpretación? También es posible, y esta es la opción 
de la sentencia, desentrañar su significado en el tiempo en que va a materializarse y a ser 
aplicada por los Tribunales. 
 
En segundo lugar, y tomando como premisa que la cláusula se interpreta en el momento de su 
realización efectiva (que es el punto de partida del Tribunal Constitucional), resulta necesario 
averiguar si la Constitución española al formular el principio de igualdad tiene presente la 
existente entre los hijos biológicos y los adoptivos. Si es así, entonces será necesario plantearse el 
choque entre dos principios fundamentales como son la igualdad ante la ley y la autonomía de la 
voluntad encarnada en esta ocasión en la libre disposición testamentaria.  
 
Pero si entendemos que la equiparación de los hijos adoptivos a los biológicos no resulta de la 
Constitución sino de la propia ley, no habrá conflicto posible entre derechos fundamentales y 
deberá prevalecer sin duda alguna la libertad de disposición, manifestación del derecho al libre 
desarrollo de la personalidad del art. 10 CE. 
 
Una vez resueltas estas cuestiones, y sea cual sea la conclusión a la que se llegue, sí parece 
oportuno, al hilo de la sentencia de 27.04.10, preguntarse en qué medida un principio 
constitucional como el de igualdad puede limitar la libertad dispositiva que, fuera del marco de 
las legítimas, tiene el causante, y que también cuenta con protección constitucional, es decir, qué 
hubiera sucedido si el causante de nuestro caso de forma expresa hubiese negado a las hijas 
adoptivas la posibilidad de acceder al fideicomiso; con todo ello estaríamos entrando de lleno en 
la viabilidad de aplicación inter privatos de los derechos fundamentales13
 
.  
 
3. Cuestiones en torno a la interpretación de la cláusula testamentaria 
 
3.1. Momento y necesidad de interpretación 
 
La primera dificultad que plantea el supuesto enjuiciado por el TC es la relativa a la fijación del 
tiempo en que una cláusula testamentaria debe ser interpretada. Tal vez puede ser calificada de 
mayoritaria aquella tesis que estima que, partiendo del tenor literal del art. 675 CC, la labor 
hermenéutica ha de hacerse teniendo en cuenta el momento en que el testamento fue redactado14
                                                        
13 Para ESPEJO LERDO DE TEJADA (2011, p. 245 y ss.) “la coherencia argumentativa de la Sentencia llevaría a tener 
que afirmar que, efectivamente, el testador estaría privado de esa posibilidad (de desigualar a sus descendientes 
tomando como criterio la condición matrimonial, extramatrimonial o adoptiva)”. 
, 
 
14 JORDANO BAREA (1999, pp. 214 y ss.), para este autor esta postura es consecuencia ineludible de su calificación 
del testamento como negocio perfecto en el mismo momento de su redacción; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (2010), 
VAQUER ALOY (2003, p. 54) para quien “la voluntad que hay que descubrir es la que se contiene en la declaración 
InDret 2/2012 Margarita Herrero Oviedo 
 
 11 
solución que también ha sido la mayoritariamente acogida por la jurisprudencia15
 
. Por tanto, será 
el momento en que se emitió el que haya de tenerse en cuenta para desentrañar cuál fue la 
voluntad del testador. 
Pero la afirmación precedente que fija el tiempo de la exégesis en la redacción del testamento 
puede al menos cuestionarse cuando las cláusulas testamentarias a interpretar van a surtir efectos 
de forma progresiva, como sucede con las sustituciones fideicomisarias, y por ello la anterior 
línea de opinión ha sido corregida en los últimos años por diversas sentencias del Tribunal 
Supremo que, en el caso de instituciones sometidas a condición, tienen en cuenta las 
circunstancias temporales en que se cumple o realiza la condición16
 
.  
Señalado lo anterior, es cierto que el tenor literal del testamento ha de ser el punto de partida de 
su interpretación17, pero puede suceder que esa literalidad no sea lo suficientemente expresiva o 
incluso es posible que las palabras del testador no encajen con la realidad existente en el 
momento en que las cláusulas testamentarias han de surtir efecto (lo que sucede en el caso de 
autos)18, y en estas hipótesis resulta imprescindible poner en marcha toda la batería de criterios 
(lógico, sistemático y teleológico19
                                                                                                                                                                             
y, por consiguiente, la voluntad del testador en el momento de su emisión”. También MORETÓN SANZ (2011, p. 555 
y ss.).  
) a los que la jurisprudencia recurre para poder averiguar cuál 
fue la última voluntad del testador. En el supuesto concreto de la STC no hay oscuridad en las 
palabras del causante, simplemente no es posible encajar en ellas la realidad existente tras su 
fallecimiento. No cabe alegar además que el testador podía haber revocado su testamento para 
adaptarlo a la nueva realidad, porque la adopción tuvo lugar después de la apertura de la 
sucesión (1945). 
 
15 SSTS 30.04.81 (RJA 1786/1981; MP: Serena Velloso), 23.01.01 (RJA 997/2001; MP: Romero Lorenzo), 31.05.10 
(RJA 2653/2010; MP: Xavier O'Callaghan Muñoz) y 17.06.10 (RJA 5404/2010; MP: Xavier O'Callaghan Muñoz). 
 
16 Así, las SSTS 28.06.02 (RJA 5507/2002; MP: Xavier O'Callaghan Muñoz) y 29.09.06 (RJA 6513/2006; MP: Xiol 
Ríos). Esta línea jurisprudencial no ha sido siempre mantenida por el Alto Tribunal, así STS 30.04.81 (RJA 
1786/1981; MP: Serena Velloso). 
 
17 CASTRO Y BRAVO (1984, p. 86) afirma que “no se impone, en cambio, la estricta literalidad; ya que es posible 
desligarse de ella y averiguar la intención del testador mediante la interpretación lógica y sistemática”. 
 
18 Por ello, porque la literalidad es inexpresiva, creemos que sí que resulta pertinente realizar la interpretación 
integrativa conforme a la legalidad del momento de ejecución de la condición. Claramente contrario a esta tesis se 
muestra ESPEJO LERDO DE TEJADA (2011, p. 253), sin embargo hay que partir que este autor parte de la meridiana 
claridad de la disposición testamentaria que no requiere interpretación alguna.  
 
19 SSTS 03.06.42 (RJA 76/1942), 03.04.65 (RJA 1965/1965; MP: Beltrán de Heredia y Castaño) y 10.02.86 (RJA 
521/1986; MP: Cecilio Serena Velloso). 
InDret 2/2012 Margarita Herrero Oviedo 
 
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3.2. Parámetros interpretativos e interpretación integradora 
 
En los hechos que dan origen al litigio el testador no tuvo presente la posibilidad de tener 
descendencia adoptiva, puesto que, de haberlo hecho, hubiera utilizado la expresión “hijos 
biológicos” (buscando con ello excluir a los adoptados) o la expresión “hijos” o “hijos biológicos y 
adoptados” (si lo que pretendía era incluirles a todos). Por todo ello en tales casos en los que no 
se previó una realidad futura pero, sin embargo, al menos hipotéticamente, sí que podría tener 
cabida en las cláusulas testamentarias, hay que lograr averiguar cuál hubiese sido la decisión del 
causante de haber conocido esa nueva realidad; lo que, en el supuesto de la sentencia del 
Constitucional, se concreta en indagar qué hubiese decidido si hubiera sabido que alguno de sus 
hijos iba a consumar una adopción.  
 
Por todo ello, en estas situaciones más que de interpretación, habría que hablar de integración de 
la cláusula testamentaria de tal forma que se pueda inquirir la “voluntad hipotética” del 
testador20. A este respecto hay autores que, más que de integración pura y simple21, hablan de la 
existencia de una interpretación integradora22, expresión que hemos de admitir ciertamente 
paradójica puesto que “la integración supone lagunas que hay que completar, y si hay lagunas no 
puede haber interpretación, mientras que en la interpretación hay un texto donde la voluntad no 
está claramente expresada y, por tanto el objeto es averiguar su sentido”23
                                                        
20 VAQUER ALOY (2003, pp. 89 y ss.). 
. Sin embargo, en 
nuestra opinión aquella denominación es bastante expresiva, y desde ese punto de vista, válida: 
se trata de casos peculiares puesto que no hay laguna propiamente en la cláusula testamentaria (y 
en consecuencia no sería necesaria la integración), pero la laguna está en la propia declaración 
que no pudo tener en cuenta la nueva realidad; en estas hipótesis hay que tratar de colmar esa 
“laguna” partiendo de la interpretación que se haga de la disposición buscando la hipotética 
voluntad del testador. Por tanto, no hay integración en el sentido tradicional de cubrir las lagunas 
a través de la aplicación de otras normas por vía de la analogía, pero sí hay integración 
(interpretación integradora) entendida ésta como forma de desentrañar el significado de una 
disposición que no consideró una realidad que hipotéticamente podría entenderse incluida en el 
 
21 En realidad, de haber lagunas en la cláusula testamentaria, no cabría su integración, puesto que sería 
directamente ineficaz, MESTRE RODRÍGUEZ (2003, p.49). 
 
22 “Conviene recordar que una cosa en la interpretación en función integradora y otra, muy distinta, la integración 
de un negocio lagunoso. La primera trata de colmar las lagunas de la declaración de voluntad; la segunda trata de 
completar las lagunas del negocio mismo (...) nada excluye la posibilidad de extender la voluntad declarada en el 
testamento a puntos no previstos expresamente por el testador en el momento de elaboración del negocio”, 
JORDANO BAREA (1999, pp. 113-114). También admite este tipo de interpretación DÍAZ DE LEZCANO SEVILLANO (2003, 
p.5216).  
 
23 MESTRE RODRÍGUEZ (2003, pp. 50 y 56). 
 
InDret 2/2012 Margarita Herrero Oviedo 
 
 13 
tenor literal de la cláusula24
 
. 
Como ya se ha dicho es claro que, según el tenor literal del art. 675 CC lo importante es la 
voluntad del testador deducida primeramente del tenor literal de sus palabras y que sólo cuando 
en estas palabras hay oscuridad o cuando aparezca claramente que la voluntad del decuius fue 
otra, será cuando proceda la interpretación. Pero ¿qué sucederá en aquellos casos en los que la 
literalidad de la norma sea clara pero no permita incluir o excluir supuestos no previstos por el 
testador?, en el caso de autos esta cuestión se traduce en preguntarse qué sucede cuando el 
testador únicamente menciona al “hijo legítimo”25 y llegado el momento de cumplimiento de la 
condición junto a los hijos legítimos hay hijos adoptivos. En estas hipótesis resulta complicado 
descubrir la voluntad testatoria si se tiene en cuenta que el fenómeno de la adopción no era tan 
habitual como llegó a ser en los años posteriores y que por ello tal vez la testadora no previó esa 
posibilidad. Por esta razón creemos que lo procedente no es interpretar el testamento, sino 
integrarlo de forma que la cuestión antes planteada quede resuelta; el intérprete puede 
“completar lo que en él está incompleto y aclarar con criterios objetivos lo que en él está dudoso, 
y eso aunque el testador no tuviera intención alguna al respecto”26
 
. 
Esta labor es tarea compleja porque exige ponerse en el lugar del testador y determinar qué 
hubiera decidido de conocer la posibilidad de la existencia de nietos adoptivos, habría que 
reconstruir “aquella voluntad virtual que, con base en la propia voluntad real y línea de 
pensamiento, hay que suponer que se habría formado el disponente si se hubiera propuesto la 
hipótesis no prevista”27
 
. 
En este contexto no podemos dejar de mencionar aquí el caso resuelto por la STC 23.05.91 (RJA 
3786/1991; MP: Matías Malpica González-Elipe) en la que el Tribunal Supremo se enfrenta a un 
testamento redactado en 1901, donde una mujer sin herederos forzosos dejaba el usufructo de sus 
bienes para sus tres sobrinos, y si alguno de éstos fallecía sin sucesión directa pasaría la porción de 
bienes que le correspondería a los otros sobrinos. Además, el testamento contenía una cláusula 
donde expresamente se señalaba que en ningún caso sus bienes pasarían “a personas que no sean 
                                                        
24 Hemos de reconocer que MESTRE RODRÍGUEZ (2003, p. 51), parece que sólo admite esta interpretación 
integradora por circunstancias acaecidas antes de la muerte del testador, con lo cual, esta autora no vería viable 
aplicar este instrumento al caso jurisprudencial que estamos analizando. También ve innecesario este instrumento 
ESPEJO LERDO DE TEJADA (2011, p. 257), puesto que no ve “por ninguna parte una laguna de la voluntad que 
necesite su integración. El problema es de integración”.  
 
25 ARROYO I AMAYUELAS Y BONDIA GARCÍA (2004, pp. 39 y ss.) que efectúan un excelente recorrido por la 
interpretación que en el ius commune se hacía de la expresión “hijos”. 
 
26 LACRUZ BERDEJO (1976, p. 314). En palabras de MUNAR BERNAT (2011, p. 668), “se trata de proyectar una voluntad 
pretérita pero actual -la que el testador insertó en el testamento que constituye la única ley de la sucesión- a las 
circunstancias -futuras para el testador pero presentes para el intérprete- que aquél no pudo contemplar o 
contempló de forma deficiente”. 
 
27 JORDANO BAREA (1999, p. 114). 
 
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parientes descendientes por línea recta de sus tres nombrados sobrinos”. Este testamento se abrió 
en 1931, la adopción tuvo lugar en 1955 y el padre adoptivo fallece en 1972 con lo que su parte se 
atribuiría en propiedad a su descendencia directa si la tuviere (por tanto es este el momento en el 
que se cumple la condición puesta a la sustitución fideicomisaria). Con esta situación el hijo 
adoptivo de uno de los sobrinos interpone la correspondiente demanda al entender que no se ha 
cumplido la condición señalada por la causante para que la cuota usufructuaria de la que disfrutó 
su padre pasase al resto de los sobrinos. El Tribunal para resolver el pleito parte de que la 
testadora claramente quería que sus bienes fuesen a parar a sujetos que ostentasen la doble 
condición de descendientes por línea recta y parientes al tiempo en que son llamados; con esta 
premisa se concluye que el hijo adoptivo no tiene la consideración de pariente de la causante y 
por ello no tiene ningún derecho en la sucesión de ésta28
 
. Por tanto, la decisión es totalmente 
opuesta a la recogida por la STC, 1ª, 27.04.10 (RJ 9/2010; MP: Javier Delgado Barrio), si bien hay 
que reconocer que las circunstancias de uno y otro caso son diferentes, diferencias que aparecen 
remarcadas por el dato de que en el litigio resuelto por el Supremo todos los hechos básicos para 
su resolución suceden antes de la entrada en vigor de la Constitución (y de las correspondientes 
modificaciones del Código Civil en materia de adopción).  
Si volvemos a nuestro caso hemos de señalar que la dicción literal de la cláusula nos parece a 
todas luces insuficiente para poder llegar a una conclusión en torno a si en ellas están incluidos o 
no los hijos adoptivos29; tampoco nos aporta luz alguna el resto de disposiciones testamentarias y 
por tanto habrá que acudir a otros medios de integración (el TS ha llegado a señalar que en 
ocasiones “se impone, más que una interpretación instrumental, una psicológica o personalísima” 
con lo que en nuestra opinión se está dando paso a una suerte de integración30
 
). 
El testamento habla de “hijo legítimo”; al respecto nuestro punto de partida se basa en que 
entendemos que la categoría de hijos adoptivos no puede contraponerse a la de hijos legítimos, 
pues ésta última únicamente cobra sentido por su oposición a los hijos naturales31. Los hijos 
adoptivos se mantienen en un plano diferente formado, no por el nacimiento intra o 
extramatrimonial, sino por la vinculación biológica o no de los hijos con los padres; el hijo 
adoptivo se contrapone al hijo natural32
                                                        
28 No la tenía ni cuando murió la causante ni cuando falleció su padre puesto que aún no se había promulgado la 
Ley de 13.05.81 que por breve tiempo modificó el art. 176 que contemplaba la relación de parentesco entre el 
adoptado y la familia del adoptante. Respecto a este punto PÉREZ ÁLVAREZ (1991, pp. 623-624). 
. Nos parece que cuando el testador mencionó a los “hijos 
 
29 Contrarios a esta afirmación se muestran ESPEJO LERDO DE TEJADA (2011, p. 252), VERDERA IZQUIERDO (2001, pp. 
12 y ss.) y ROMERO COLOMA (2011, p. 3328), para quien es algo “evidente” que la expresión “hijos legítimos” no 
incluye a los adoptados. 
 
30 STS 09.10.2003 (RJA 7232/2003; MP: Auger Liñán). 
 
31 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS (1984a, p. 798). 
 
32 Entendida esta expresión no como se hacía en la versión originaria del Código Civil (donde los hijos naturales 
se caracterizaban porque sus padres poseían aptitud para casarse entre sí en el momento de la concepción, pero 
no lo habían hecho, DE LA CÁMARA ÁLVAREZ (1984, p. 14), sino en su significado más clásico de hijos biológicos. 
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legítimos” en su testamento únicamente tenía en mente dejar fuera a los naturales o 
extramatrimoniales, pero no creemos, dada la escasez de adopciones en la época que se planteara 
siquiera dejar fuera a los hijos adoptivos33, de haber sido esta su intención hubiera utilizado la 
expresión “hijos consanguíneos, de sangre o biológicos”. Por ello la literalidad de la cláusula es 
totalmente inútil para nuestro objetivo de saber si en ella se incluía o no a los hijos adoptivos34
 
. 
Es cierto que no podemos obviar aquella jurisprudencia que se aleja diametralmente de nuestra 
opinión manteniendo que el empleo de la expresión “hijos legítimos” contenida en un testamento 
anterior a la Constitución, se refiere única y exclusivamente a los hijos consanguíneos habidos 
dentro del matrimonio35, pero desde nuestro punto de vista mantener la postura contraria no es 
descabellado36
 
.  
Tal vez podamos compartir la tesis jurisprudencial que excluye a los hijos adoptivos en aquellas 
hipótesis en las que el testador, teniendo conocimiento de la adopción, no revocare el testamento 
anterior que únicamente mencionaba a los hijos legítimos; pero incluso en estos casos resulta 
difícil sostener que el testador que no revocó estaba pensando en excluir de su sucesión a los hijos 
adoptivos (quizá no otorgó nuevo testamento porque ya los creía incluidos en su testamento).  
 
El propio Tribunal Supremo en alguna resolución ha llegado a mantener que, en determinados 
casos, es posible indagar más allá de la literalidad de las palabras del testador y del contexto 
social en el que fueron emitidas, y tener en cuenta, para llevar a cabo esa interpretación, la 
evolución que la sociedad ha sufrido con posterioridad al testamento y que a priori no se puede 
afirmar que fuera rechazada por el otorgante37
                                                                                                                                                                             
 
. También el citado Tribunal se ha mostrado en 
33 En la época la adopción era definida como “el acto jurídico que crea entre dos personas un vínculo de 
parentesco civil, que lleva consigo relaciones análogas -aunque no idénticas- a las que resultan de la paternidad y 
filiación legítimas”, CASTÁN TOBEÑAS (1932, p. 415). Esta falta de equiparación total a la filiación era resaltada por 
MUCIUS SCAEVOLA (1942, p. 654), que, al examinar los limitados efectos de la adopción concluía que “en nuestro 
derecho civil no puede afirmarse que sea una paternidad ficticia”. 
 
34 GÓMEZ CALLE (2007, p.398). 
 
35 La STSJCat 19.07.93 (RJA 2851/1993) precisamente respecto a una sustitución fideicomisaria sine liberis, 
basándose, entre otros argumentos que no compartimos, en el art. 174 de la Compilación del Derecho Civil 
especial de Cataluña de 21.07.60 (BOE de 22.07.60), que expresamente señalaba que “únicamente se considerarán 
hijos puestos en condición los legítimos y los legitimados por subsiguiente matrimonio del fiduciario”, acaba 
concluyendo que los hijos adoptivos no se entienden incluidos en la expresión “hijo legítimo”.  
 
36 De hecho alguna sentencia llega a esa conclusión, así la STS 29.09.06 (RJA 6513/2006; MP: Xiol Ríos) sí tiene en 
cuenta a la hija adoptada, si bien hay que resaltar que la apertura de la sucesión tuvo lugar en 1991. Por su parte, 
la STS 15.12.05 (RJA 10157/2005; MP: Roca Trías), aboga por entender que cuando en el testamento se establece 
como condición la de fallecer sin sucesión, esta condición no se cumple si hay hijos adoptivos, solución que la 
ponente estima de acuerdo con la ya citada STEDH 13.07.04. 
 
37 Esta postura es la que sigue la STS 29.09.06 (RJA 6513/2006; MP: Xiol Ríos) donde, en un supuesto en el que la 
disposición testamentaria (inserta en un testamento anterior a la Constitución) prevé que el pleno dominio de 

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